Klarstellung zu Weihnachten: Darlehen sind keine Geschenke!

von Prof. Wackerbarth

von Ulrich Wackerbarth

In der Doppelinsolvenz von (Mehrheits-)Gesellschafter und GmbH kämpfen in aller Regel Not und Elend gegeneinander. Elend, hier repräsentiert vom Insolvenzverwalter einer GmbH, musste sich gegen Not, den Verwalter des ebenfalls bankrotten Gesellschafters, zur Wehr setzen. Dieser hatte im Jahr 2006 zwei Gesellschafterdarlehen gegeben, die gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO im Insolvenzfall nachrangig sind. Das wollte Not aber nicht wahrhaben und meinte, da das Darlehen in der Krise gegeben sei, handele es sich – sozusagen weil der Gesellschafter ja wusste, dass sein Rückzahlungsanspruch dem Nachrangeinwand ausgesetzt sein werde – nicht um ein entgeltliches Geschäft zwischen ihm und seiner GmbH, sondern um eine unentgeltliche Zuwendung im Sinne des § 134 InsO. Und deshalb könne der Rückforderungsanspruch eben doch nicht nachrangig sein. Denn die Gläubiger des insolventen Gesellschafters müssten schließlich davor geschützt werden, dass dieser sein Vermögen an seine Gesellschaft „verschenke“.

1. Das endgültige „Aus“ für das Kapitalersatzrecht

Dieser im Grunde genommen grotesken Argumentation ist der IX. Senat des BGH mit Urteil vom 13.20.2016 nun zu Recht entgegengetreten. Zwar sei der Begriff der Unentgeltlichkeit in § 134 InsO weit auszulegen, setze insbesondere eine Einigung über die Unentgeltlichkeit – wie bei § 516 BGB – nicht voraus (Rn. 13). Unentgeltlichkeit iSd § 134 InsO sei gegeben, wenn

„ein Vermögenswert des Verfügenden zu Gunsten einer anderen Person aufgegeben werde, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß zufließen soll.“

Der Mittelüberlassung durch den Gesellschafter stehe aber – neben einer etwaigen Verzinsung des Darlehensbetrages – als vereinbarte Gegenleistung der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach Fälligkeit (§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB) gegenüber ...

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