Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages erst bei tatsächlicher Überlassung

von Alexander Bissels

Umstritten war bislang die Frage, wann die Fiktion des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Personaldienstleister und dem Zeitarbeitnehmer bei einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung eintritt. Schon dann, wenn die Überlassung nur geplant ist oder muss diese tatsächlich schon durchgeführt werden?

Hierzu hat das BAG Anfang des Jahres Stellung genommen (Urt. v. 20. Januar 2016 – 7 AZR 535/13).

Im Orientierungssatz des Gerichts heißt es wörtlich:

„Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit tritt nicht schon aufgrund der Vereinbarungen der Beteiligten über eine beabsichtigte Überlassung des Arbeitnehmers an einen Entleiher, sondern erst dann ein, wenn der Arbeitnehmer einem Entleiher tatsächlich zur Arbeitsleistung überlassen wird.″

Arbeitsverhältnis aufgrund der illegalen Arbeitnehmerüberlassung?

Die Arbeitnehmerin war bei der Beklagten, die über keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt, als Sekretärin tätig. In einer nachträglich zum Arbeitsvertrag getroffenen Zusatzabrede wurde vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Dezember 2012 „fest geschlossen ist″.

Die Beklagte und die M GmbH vereinbarten sodann einen Dienstleistungsvertrag, nach dem die Beklagte gegenüber der M GmbH „Büroservice″ und andere Dienstleistungen erbringt; es wurde verabredet, dass die Arbeiten ausschließlich durch die Klägerin erbracht werden. Diese wurde schließlich ab dem 1. Januar 2009 auf Grundlage des Dienstvertrags bei der M GmbH tätig, dessen Geschäftsführer sie weisungsunterworfen war.

Die M GmbH beendete den Dienstleistungsvertrag mit Wirkung zum 31. Dezember 2011. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 das Arbeitsverhältnis der Klägerin außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31. Dezember 2011. Ein von der M GmbH gestellter Insolvenzantrag wurde mangels Masse abgelehnt ...

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