Si tacuisses… oder: Ungereimtes in einem höchstrichterlichen Aufsatz

von Prof. Wackerbarth

von Ulrich Wackerbarth

Gehrlein, seines Zeichens Mitglied des IX. (Insolvenzrechts-)Senats, nimmt in der aktuellen NZI 2016, 561, Stellung zu der Frage, ob im Falle einer Insolvenz einer GmbH „Ansprüche gegen Gesellschafter bei überteuerter Nutzungsüberlassung an insolvente Gesellschaft“ bestehen. Das Recht der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung ist ja bekanntlich durch das MoMiG völlig neu gestaltet worden, um nicht zu sagen abgeschafft worden. Geblieben ist das Recht des Insolvenzverwalters, für die Dauer eines Jahres den vorher überlassenen Gegenstand gegen ein Durchschnittsentgelt weiter zu nutzen (§ 135 III InsO). Hier stellen sich vor allem zwei Fragen: Wie berechnet man das Durchschnittsentgelt und was geschieht, wenn die Nutzungsüberlassung schon (lange) vor der Eröffnung beendet und der Gegenstand zurückgegeben war?

1. Formalia.

Gehrlein wiederholt zunächst noch einmal das Konzept, auf dem die gesetzliche Regelung nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/9737 S. 59) beruht. „Wiederholt“ ist in diesem Falle durchaus wörtlich zu verstehen, denn obschon Gehrlein den Eindruck erweckt, er gebe dieses Konzept mit eigenen Worten wieder, handelt es sich bei III. 1. und 2. seines Aufsatzes um ein wörtliches Zitat der genannten Gesetzesbegründung, wobei Gehrlein offenbar vergessen hat, diese Ausführungen in Anführungsstriche zu setzen. Ins dieses Bild passt es, dass man in dem Beitrag zweimal den Gliederungspunkt III. und auch zweimal IV. und andere formale Ungenauigkeiten (etwa falsche Seitenangaben bei Zitaten) findet.

2. Treuepflicht als Grundlage des Nutzungsrechts?

Wie dem auch sei: Der Gesetzgeber meint, die Treuepflicht des Gesellschafters gebiete es ihm, in der Insolvenz die für die Fortführung benötigten Gegenstände der Gesellschaft weiter zu überlassen ...

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