Vertragstrafe – Aufrechnung statt Vorbehalt bei der Abnahme

Ein Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme ist gemäß § 341 Abs. 3 BGB jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn der Besteller bereits vor Abnahme die Aufrechnung mit der Vertragsstrafe erklärt hat und der Anspruch auf Vertragsstrafe infolgedessen bereits vollständig erloschen ist.

Dies entschied jetzt der Bundesgerichtshof unter ausdrücklicher Aufgabe seiner entgegenstehenden bisherigen Rechtsprechung1.

In dem hier entschiedenen Fall hatten die Parteien in dem von der Werkunternehmerin gestellten Formularvertrag eine Vertragsstrafe gemäß § 339 Satz 1 BGB vereinbart, die sie an den Verzug mit der im Vertrag bestimmten Fertigstellungsfrist geknüpft haben. Die Werkunternehmerin ist mit der Fertigstellung des Bauvorhabens in Verzug geraten.

Der Vertragsstrafenanspruch ist im Streitfall nicht deshalb erloschen, weil die Besteller keinen Vorbehalt bei der Abnahme der Werkleistung erklärt haben.

Nach § 341 Abs. 3 BGB kann der Gläubiger, der die Erfüllung annimmt, die Vertragsstrafe grundsätzlich nur verlangen, wenn er sich das Recht dazu bei Annahme vorbehält. Im Werkvertragsrecht stellt die Abnahme des Bestellers gemäß § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB die Annahme als Erfüllung dar2.

Es kommt nicht darauf an, ob die Besteller am 9.11.2011 einen Vertragsstrafenvorbehalt erklärt haben. Denn an diesem Tag ist es nicht zu einer Abnahme der Werkleistung gekommen. Eine ausdrückliche Abnahmeerklärung ist unstreitig nicht erfolgt. Auf Grundlage der nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts kommt auch eine konkludente Abnahme nicht in Betracht. Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalles das nach Außen hervortretende Verhalten des Bestellers den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß3. In einer Nutzung durch den Besteller kann eine konkludente Abnahme liegen ...

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