Insolvenzrechtliches Aufrechnungsverbot bei antragsabhängigem Erstattungsanspruch

Eine Aufrechnung ist nicht gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig, wenn das Finanzamt die Erstattungen nicht erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist.

Das Aufrechnungsverbot besteht nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nicht, wenn die Forderung „ihrem Kern nach“ bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet ist, d.h. sämtliche materiell-rechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen für die Entstehung des Erstattungsanspruchs im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllt waren1.

Etwas Anders ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesfinanzhofs in BFHE 238, 307, BStBl II 2013, 36. Der Bundesfinanzhof hatte in jener Entscheidung über die insolvenzrechtliche Begründung des Berichtigungsanspruchs nach § 17 Abs. 2 UStG zu befinden. Für die dort geregelten Fälle -in denen das Uneinbringlichwerden der Forderung im Zeitpunkt der Entstehung der Umsatzsteuer noch ungewiss ist- gewährt das UStG einen eigenständigen Berichtigungsanspruch und bestimmt für dessen Entstehung den Voranmeldungszeitraum der Uneinbringlichkeit.

Der im Streitfall zu beurteilende Erstattungsanspruch weist eine vergleichbare Besonderheit in seiner Entstehung nicht auf. Materiell-rechtlich waren die Umsätze aus den Glücksspielautomaten bereits in den Veranlagungszeiträumen 1999 bis 2002 in unmittelbarer Anwendung des Art. 13 Teil B Buchst. f der Richtlinie 77/388/EWG steuerfrei. Denn nach der „Linneweber und Akritidis“-Entscheidung des EuGH2 hat diese Bestimmung seit ihrem Inkrafttreten3 unmittelbare Wirkung in dem Sinne, dass sich ein Veranstalter oder Betreiber von Glücksspielen oder Glücksspielgeräten vor den nationalen Gerichten auf sie berufen kann, um die Anwendung mit dieser Bestimmung unvereinbaren innerstaatlichen Rechtsvorschriften -§ 4 Nr. 9 Buchst. b Satz 1 UStG i.d.F. vom 21.02.2005, gültig bis 5.05.2006- zu verhindern ...

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