Fiktion eines Arbeitsverhältnisses im AÜG: Nicht ohne Arbeitnehmereigenschaft!

von Alexander Bissels

In einem dem LAG Düsseldorf vorliegenden Fall ging es um die Frage, ob zwischen dem Kunden und einem von dem beauftragten Dienstleister als Subunternehmer in der IT-Beratung eingeschalteten Soloselbständigen ein Arbeitsverhältnis begründet wurde (Urt. v. 21. Juli 2015 – 3 Sa 6/15). Dabei war entscheidend, ob ein Arbeitsverhältnis gem. § 10 Abs. 1 S. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) fingiert werden kann. Der Soloselbstständige behauptete, er sei wie ein Arbeitnehmer bei dem Kunden eingesetzt worden. Da der Dienstleister keine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG besitze, sei gem. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Einsatzunternehmen zu Stande gekommen.

LAG Düsseldorf: Arbeitsverhältnis wird nicht fingiert

Nach richtiger Auffassung des Gerichts ist für die Anwendung der Vorschrift des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Entliehenem Voraussetzung. Selbstständige könnten nicht als Zeitarbeitnehmer an Kunden überlassen werden (BAG v. 9. November 1994 – 7 AZR 217/94). Wenn die vertraglich vereinbarte Tätigkeit sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbstständig erbracht werden könne und die tatsächliche Handhabung der Vertragsbeziehung nicht zwingend für ein Arbeitsverhältnis spreche, müssten sich die Vertragsparteien grundsätzlich an dem von ihnen gewählten Vertragstypus festhalten lassen (BAG v. 9. Juni 2010 – 5 AZR 332/09). Vorliegend sei nach den höchstrichterlich entwickelten Grundsätzen und den Umständen der tatsächlichen Abwicklung des Vertragsverhältnisses von einer echten freien Mitarbeit auszugehen.

Eine Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG auf den Fall eines freien, aber (wie vorliegend) wirtschaftlich abhängigen Mitarbeiters komme nicht in Frage ...

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