Der neue Hilfsantrag in der Berufungsinstanz

Verfolgt der in erster Instanz erfolgreiche Kläger mit einem erstmals im Berufungsrechtszug gestellten Hilfsantrag dasselbe Klageziel wie mit dem erstinstanzlich erfolgreichen Hauptantrag, stellt dies keine Klageerweiterung dar, die mit der Anschlussberufung geltend gemacht werden muss1.

Die erstmalige Stellung eines Hilfsantrags in der Berufungsinstanz ist eine objektive Klagehäufung, auf die die Vorschriften über die Klageänderung nach §§ 533, 263, 264 ZPO entsprechend anwendbar sind2. Sie ist daher nur zulässig, wenn der Gegner eingewilligt hat oder das Gericht sie für sachdienlich hält (§ 533 Nr. 1 ZPO) und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO).

Das Berufungsgericht hat vorliegend die Klagehäufung zugelassen. Die Zulassung der Klageänderung durch das Berufungsgericht ist mit der Revision nicht anfechtbar3. Sie lässt davon abgesehen für den Bundesgerichtshof auch keinen Rechtsfehler erkennen. Die Stellung des Hilfsantrags war sachdienlich, da sie der Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits zwischen den Parteien über denselben Sachverhalt dient. Der Hilfsantrag ist ferner ausschließlich auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte.

Die Klägerin muss keine Anschlussberufung einlegen, um den Hilfsantrag zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen. Allerdings muss sich der in erster Instanz in vollem Umfang erfolgreich gewesene Berufungsbeklagte der Berufung der Gegenseite gemäß § 524 ZPO anschließen, wenn er das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern die von ihm im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder auf einen neuen Klagegrund stellen will4 ...

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