OLG Brandenburg zur fiktiven Abnahme einer Subunternehmerleistung durch den Generalunternehmer im Wege der Nutzungsüberlassung

von Lothar Lachner

Überlässt der GU (Hauptauftragnehmer) seinem Auftraggeber (dem Bauherrn) die von seinem Subunternehmer erbrachte Leistung zur Nutzung und nutzt der Auftraggeber daraufhin das Werk, liegt darin eine – fiktive – Abnahme der Subunternehmerleistung.

Nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B gilt, wenn keine Abnahme verlangt wird und der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung genommen hat, die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn nichts anderes vereinbart ist. Nach Satz 2 der genannten Regelung gilt dies nicht, wenn die Benutzung von Teilen einer baulichen Anlage zur Weiterführung der Arbeiten erfolgt. In diesem Fall kann von dem Verhalten – Inbenutzungnahme der Werkleistung – nicht auf den Willen des Auftraggebers, die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht zu bezeichnen, geschlosen werden.

Nicht selten kommt es vor, dass der GU dem Subunternehmer die Bezahlung des Werklohns verweigert und beispielsweise behauptet, er habe die Leistungen des Subunternehmers noch gar nicht abgenommen. Auf die fehlende Abnahme soll sich nach Auffassung des OLG Brandenburg der GU nicht berufen können, wenn er seinem Auftraggeber die vom Subunternehmer erbrachte Leistung zur Nutzung überlassen hat und der Auftraggeber (Hauptauftraggeber) die Nutzung der Werkleistung aufnimmt. Nach Auffassung des Gerichts liegt dann nämlich eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B vor ...

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