Gewährleistungsfristen – und die Gewährleistungsbürgschaft beim VOB/B-Vertrag

§ 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) ist dahingehend auszulegen, dass der Auftraggeber eine als Sicherheit für Mängelansprüche erhaltene Bürgschaft nach Ablauf der zweijährigen Sicherungszeit nicht (mehr) zurückhalten darf, wenn diese Mängelansprüche verjährt sind und der Auftragnehmer die Einrede der Verjährung erhebt.

Nach § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2002) hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach Ablauf von zwei Jahren zurückzugeben, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist. Die Sicherungsabrede im Bauwerksvertrag wird insoweit ergänzt durch die Regelungen des § 17 Nr. 8 VOB/B (2002), soweit der Bauwerksvertrag keine vorrangigen Regelungen aufweist.

Daraus, dass im Bauwerksvertrag eine unbefristete Bürgschaft vorgesehen ist, kann mangels hinreichender weiterer Anhaltspunkte nicht gefolgert werden, die Parteien des Bauwerksvertrags hätten als Rückgabezeitpunkt abweichend von der Regelung in § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B (2002) – den Zeitpunkt des Ablaufs der Verjährungsfrist betreffend die Mängelansprüche vereinbart. Für den Umstand, dass es sich auch bei der von der Bürgin übernommenen Bürgschaft um eine unbefristete Bürgschaft handelt, gilt Entsprechendes.

Im Anwendungsbereich der VOB/B ist für eine Sicherheitsleistung durch Bürgschaft gerade Voraussetzung, dass die Bürgschaft nicht auf bestimmte Zeit begrenzt ist, § 17 Nr. 4 Satz 2 Halbsatz 2 VOB/B (2002). Das gilt auch dann, wenn die Parteien keinen von der Regelung in § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B (2002) abweichenden Rückgabezeitpunkt vereinbart haben.

Die Auftraggeberin ist nicht mehr berechtigt, die Bürgschaftsurkunde zurückzuhalten, nachdem die zweijährige Sicherungszeit abgelaufen ist und die Unternehmerin sich auf die eingetretene Verjährung der Mängelansprüche berufen hat ...

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