Der zockende Gemeindekämmerer

Swap-Geschäfte einer nordrhein-westfälischen Gemeinde, die ausschließlich der Erzielung eines Spekulationsgewinns dienen, sind weder wegen einer Überschreitung des der Gemeinde gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreises unwirksam noch wegen eines Verstoßes gegen ein etwaiges gemeindliches Spekulationsverbot nichtig.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können juristische Personen des öffentlichen Rechts allerdings außerhalb des ihnen durch Gesetz oder Satzung zugewiesenen Aufgaben- und Wirkungsbereichs nicht wirksam rechtlich handeln. Die von ihnen außerhalb dieses Bereichs vorgenommenen Rechtsakte sind nichtig1.

Ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist2, bedarf hier keiner Entscheidung, da der Abschluss von Zinssatz-Swap-Verträgen der vorliegenden Art vom gemeindlichen Wirkungskreis umfasst ist.

Die Frage, ob Gemeinden durch das Abschließen von Swap-Verträgen, die in keinem konnexen Zusammenhang mit Grundgeschäften stehen, den ihnen gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreis überschreiten, wird in der Instanzrechtsprechung und der Literatur unterschiedlich beantwortet. Eine Auffassung in der Literatur stuft derartige Swap-Verträge im Hinblick auf ihren spekulativen Charakter als nichtig ein3. Die Gegenauffassung hält sie demgegenüber für wirksam, weil ihr Abschluss von dem gemäß Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich garantierten Recht der Gemeinden zur Selbstverwaltung umfasst sei4.

Die zuletzt genannte Meinung ist nach Ansicht des Bundesgerichtshof zutreffend.

Der gemeindliche Wirkungskreis ist universal5. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistet den Gemeinden, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln (sog. „Allzuständigkeit“, BVerfGE 56, 298, 312; 79, 127, 146; 83, 37, 54) ...

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