Der Gewährleistungseinbehalt bei Auftraggeberinsolvenz

von Jörn Bringewat

I. Einleitung

Die Durchführung von – insbesondere größeren – Bauvorhaben wird vielfach zur finanziellen Gratwanderung für die Beteiligten. Ein Auftragnehmer kalkuliert oft am Rande seiner wirtschaftlichen Leitungsfähigkeit und ausbleibende Zahlungen seines Auftraggebers führen nicht zuletzt aufgrund seiner generellen Vorleistungspflicht und fehlender Sicherheiten nach § 648 oder § 648a BGB zu einer brenzligen Situation hinsichtlich seiner Liquidität. Doch auch ein Auftraggeber kann im Zuge eines Bauvorhabens in eine Lage geraten, die ihn fast zwingend in die Insolvenz führt. Der Grund dafür kann in fehlerhaften Kalkulationen seiner finanziellen Möglichkeiten liegen, allerdings auch darin, dass sich die Bauausführung verzögert und Mieteinnahmen aus dem zu errichtenden Objekt ausbleiben. Jedenfalls führt die die Insolvenz des Auftraggebers regelmäßig zu Schwierigkeiten hinsichtlich der dem Auftraggeber erteilten Sicherheiten, da ein bestellter Insolvenzverwalter die Herausgabe zurückhält oder Austauschsicherheiten nicht akzeptiert. Bei Versuchen, jene Spannungen zu lösen spielt die Anspruchssituation des Auftragnehmers ebenso wie der Pflichtenkreis des Insolvenzverwalters eine Rolle. Oftmals sind diese beiden Verantwortungsbereiche nicht miteinander in einen streitfreien Ausgleich zu bringen. Besonderes Augenmerk soll bei der folgenden rechtlichen Darstellung auf dem Gewährleistungseinbehalt des Auftraggebers und möglicher Austauschrechte des Auftragnehmers liegen. Wie reagiert der Auftragnehmer am sinnvollsten, um negative Folgen der Auftraggeberinsolvenz für sein eigenes Geschäft so gering wie möglich zu halten?

II. Der Gewährleistungseinbehalt und Austauschrechte

In Standardbauverträgen wird ganz regelmäßig vereinbart (vgl. bspw. auch § 17 Abs. 6 VOB/B), dass der Auftraggeber zur Sicherung der Mängelansprüche einen Betrag in Höhe von fünf Prozent der geprüften Bruttoschlussrechnungssumme einbehalten darf ...

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