Die technisch fehlgeschlagene Aufzeichnung von Zeugenaussagen

Gemäß § 94 FGO i.V.m. §§ 159 Abs. 1 Satz 1, 160 Abs. 3 Nr. 4 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind die Aussagen der Zeugen im Protokoll festzustellen. Soweit eine vorläufige Aufzeichnung mit einem Tonaufnahmegerät stattgefunden hat, braucht lediglich dies im Protokoll vermerkt zu werden (§ 160a Abs. 2 Satz 2 ZPO). Unter den Voraussetzungen des § 94 FGO i.V.m. § 161 Abs. 1 ZPO brauchen die Aussagen der Zeugen nicht in das Protokoll aufgenommen zu werden. Liegen die Voraussetzungen des § 161 Abs. 1 ZPO nicht vor, so ist eine gleichwohl unterlassene Protokollierung der Zeugenaussagen prozessual fehlerhaft.

Ist, etwa in Folge eines technischen Defekts des Tonaufnahmegeräts, eine Aufzeichnung unterblieben, so ist wegen der rechtlichen Konsequenzen zwischen etwaigen Protokollierungsmängeln und der etwaigen Verletzung der Vorschriften über den Urteilsinhalt wie folgt zu differenzieren1:

Den Vorschriften über das Protokoll kann nicht dadurch genügt werden, dass die Wiedergabe der Zeugenaussage nicht in der Niederschrift, sondern im Urteil selbst erfolgt. Es kommt auch nicht in Betracht, die unterbliebenen Feststellungen aus dem Gedächtnis nachzuholen. Denn eine (nachträgliche) Protokollierung aus dem Gedächtnis ist unzulässig2. In der Rüge muss allerdings dargelegt werden, inwiefern der Protokollierungsfehler für die Entscheidung ursächlich geworden ist3.

Die vom Finanzgericht vorzunehmende Protokollierung über die mündliche Verhandlung dient dem Zweck, den vom Finanzgericht ermittelten Tatsachenstoff zu sichern und dadurch die Überprüfung des darauf beruhenden Urteils durch das Rechtsmittelgericht zu ermöglichen. Eine gänzlich fehlende oder eine in wesentlichen Teilen unvollständige Protokollierung bietet daher keine geeignete Grundlage für eine Nachprüfung des angefochtenen Urteils ...

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