Unterliegt die Gründung eines Zweckverbands dem Vergaberecht?

Mit dieser Frage hat sich der EuGH seit Beginn des Jahres 2015 auseinanderzusetzen. Ausgangspunkt ist ein vor dem Vergabesenat des OLG Celle anhängiges Vergabenachprüfungsverfahren. Der Vergabesenat legte im Rahmen des Verfahrens dem EuGH die folgenden zwei Fragen zur Vorabentscheidung vor (verkürzt):

1. Handelt es sich bei der Vereinbarung zwischen zwei Gebietskörperschaften zur Gründung eines Zweckverbands um einen „öffentlichen Auftrag“ im Sinne der Vergaberechtsrichtlinie?

2. Soweit Frage 1 bejaht wird: fällt die Vereinbarung zur Gründung eines Zweckverbands ausnahmsweise nicht in den Anwendungsbereich des Vergaberechts, wenn der Zweckverband die Kriterien der In-House-Fähigkeit erfüllt oder findet das Vergaberecht keine Anwendung, wenn der Zweckverband eine Gemeinwohlaufgabe wahrnimmt, die den am Zweckverband beteiligten Gebietskörperschaften obliegt?

I. Zum Sachverhalt

Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin des Vergabenachprüfungsverfahrens ist ein privates Entsorgungsunternehmen. Sie hat ein Interesse daran, einen Teil der Dienstleistungen, die der beigeladene Zweckverband als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger erbringt, selbst auszuführen.

Der Zweckverband wurde von zwei Gebietskörperschaften – unter anderem der Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin – gegründet. Die beteiligten Gebietskörperschaften beschlossen die Verbandsordnung des zu gründenden Zweckverbands als Satzung. Von Gesetzes wegen ging nach der Gründung des Zweckverbands die zuvor den Gebietskörperschaften obliegende Aufgabe der Abfallentsorgung auf diesen über. Er nimmt nunmehr die Aufgabe der Abfallentsorgung als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger als eigene Aufgabe wahr.

II. Rechtliche Würdigung

Die dem EuGH vom Vergabesenat zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen sind – jedenfalls in ihrer aktuellen Fassung – ohne Relevanz für das Ausgangsverfahren. Denn damit ein öffentlicher Auftrag i.S.d ...

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