Arbeitnehmerüberlassung als „Werkvertrag“

Die treuwidrige Berufung auf eine durch eine unbeschränkte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis formal gedeckte, aber nicht offengelegte, als „Werkvertrag“ bezeichnete Arbeitnehmerüberlassung führt nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Besteller und dem bei ihm eingesetzten Arbeitnehmer1.

Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zu Stande gekommen (§ 10 Abs. 1 Satz HS 1 AÜG). Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern (nur) unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat.

Diese Voraussetzungen liegen im hier vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg entschiedenen Fall nicht vor: Die Vertragsarbeitgeberin der Arbeitnehmerin hat zu jedem Zeitpunkt der Tätigkeit der Arbeitnehmerin bei der Entleiherin über eine unbeschränkte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt. Bei dieser Erlaubnis handelt es sich um einen Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung. Dies ergibt sich aus § 2 und § 17 Abs. 1 AÜG. Die Erlaubnis fehlt nur, wenn der Verwaltungsakt rechtlich nicht existent ist. Das AÜG enthält keine Regelungen zur Wirksamkeit. Deshalb ist das VwVfG ergänzend heranzuziehen. Danach ist die Überlassungserlaubnis unwirksam, wenn sie niemals bekannt gegeben (§ 43 Abs. 1 VwVfG) oder nachträglich aufgehoben wurde (§ 43 Abs. 2 VwVfG iVm. §§ 4, 5 AÜG) oder nichtig ist (§§ 43 Abs. 3, 44 VwVfG). Aus der Absicht des Antragstellers, die Erlaubnis nur als „Rettungsanker“ für den Fall des Vorliegens eines Scheinwerkvertrages zu nutzen, kann man die Nichtigkeit der Überlassungserlaubnis nicht ableiten, weil es sich nicht um einen nach § 44 Abs ...

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