Eigentümer-Besitzer-Verhältnis – und der Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns

Verweigert der Besitzer die Herausgabe der Sache an den Eigentümer ohne dass ihm ein Recht zum Besitz zusteht, steht diesem kein Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns (§ 281 BGB) zu.

Die Nichtherausgabe der Sache an den Eigentümer trotz Herausgabepflicht stellt eine Verletzung der Pflicht aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis des § 985 BGB dar. Streitig ist, ob auf diese Pflichtverletzung die allgemeine Vorschrift des § 281 BGB anzuwenden ist1.

Nach § 985 BGB hat der Besitzer dem Eigentümer grundsätzlich nur den unmittelbaren Besitz an der Sache zu verschaffen, insbesondere den Zugang zu ermöglichen und die Wegnahme zu dulden2. Weder der Besitz als tatsächliche Sachherrschaft noch das Recht zum Besitz einer Sache vermitteln rechtlich verfasste Positionen an der Sachsubstanz. Sie und damit der Wert der Sache selbst steht immer und allein dem Eigentümer zu.

Wendet man § 281 Abs. 4 BGB an und lässt einen Schadensersatzanspruch an die Stelle des primären Herausgabeanspruchs treten, entgeht dem Eigentümer aber nicht nur die Sachherrschaft. Er kann auch seine Substanzrechte, etwa durch Eigentumsübertragung nach § 931 BGB, nicht mehr ausüben. Bei der Bemessung des Schadens muss dieser Verlust ausgeglichen und daher auf den Wert der Sache abgestellt werden3. Dies führt beim Besitzer zu einem “Zwangskauf”, wobei er die Übertragung des Eigentums gemäß § 255 BGB analog verlangen können soll4. Der Gesetzgeber hat diese Gefahr im Zusammenhang mit schuldrechtlichen Herausgabeansprüchen, etwa des Verleihers, gesehen und ausgesprochen, dass sie zu vermeiden ist. Ausgehend von allenfalls “seltenen Missbrauchsfällen” verwies er auf § 242 BGB5. Da das Fristsetzungserfordernis des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB entfällt, wenn die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert wird (§ 281 Abs. 2 Satz 1 BGB; zu den diesbezüglichen “strengen” Anforderungen: BGH, Urteil vom 12.02 ...

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