Bauvertrag: Bürgschaft mit Aufrechnungsverbot wirksam?

von Mathias Münch

Erneut hat ein Gericht über Bürgschaften als Sicherheiten im Baurecht entschieden. Diesmal ging es um die Frage, ob in Auftraggeber-AGB eine Bürgschaft als Sicherheit vereinbart werden darf, nach der die Aufrechnung mit Gegenforderungen ausgeschlossen sein soll.

OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.9.2012 – 6 U 781/12

Das OLG Nürnberg hat sich zu der bislang umstrittenen Frage geäußert, ob der Auftraggeber eine Vertragserfüllungsbürgschaft verlangen kann, wenn dem Bürgen die Einrede der Aufrechnung mit Gegenforderungen des Auftragnehmers (§ 770 Abs. 2 BGB) abgeschnitten sein soll. In einer gerade veröffentlichten Entscheidung hat der Bundesgerichtshof die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des OLG Nürnberg vom 21.8./13.9.2012, Az. 6 U 781/12, zurückgewiesen; der Beschluss ist somit rechtskräftig (BGH v. 17.9.2014 – VII ZR 310/12).

BGH: Kein Ausschluss der Aufrechenbarkeit!

In der Rechtsprechung wird vertreten, dass eine solche Sicherungsabrede den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt. Denn wenn dem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber Gegenforderungen zustehen, die dieser nicht bloß behauptet, sondern die vom Auftraggeber zugestanden werden oder sogar gerichtlich festgestellt werden, spricht eigentlich wenig gegen die Aufrechnung. Durch eine Bürgschaft, die diese Aufrechnung ausschließt, müsste der Bürge eine Zahlung an den Auftraggeber leisten, obwohl dieser sich durch Aufrechnung befriedigen könnte. Das Insolvenzrisiko des Auftraggebers würde auf den Auftragnehmer bzw. den Bürgen verlagert. Dem BGH zufolge ist der Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit unwirksam.

OLG Nürnberg schafft Klarheit

Allerdings ist umstritten, ob eine solche – unwirksame – Klausel die gesamte Sicherungsabrede „infiziert“ und unwirksam macht oder ob nur der Einwendungsausschluss unwirksam ist ...

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