Gewährleistungseinbehalt – und die Aufrechnung mit Ansprüchen aus anderen Bauvorhaben

Gegen den Anspruch auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts ist eine Aufrechnung des Auftraggebers mit Ansprüchen aus einem anderen Bauvorhaben in der Regel nicht zulässig1.

Für die Konstellation, dass der Auftragnehmer zum Zwecke der Ablösung eines vereinbarten Sicherheitseinbehalts eine Gewährleistungsbürgschaft stellt, der Auftraggeber diese entgegennimmt, den Bareinbehalt jedoch nicht ausbezahlt, sondern gegen diesen mit streitigen Gegenforderungen aufrechnet, besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs2 Einigkeit über die folgenden Grundsätze:

Der Auftraggeber kann die Herausgabe zumindest einer der beiden Sicherheiten nicht verweigern, und zwar auch dann nicht, wenn Mängel tatsächlich bestehen sollten. Nur in Ausnahmefällen besteht nach Stellung der Ersatzsicherheit ein Auszahlungsanspruch hinsichtlich des Bareinbehalts nicht, nämlich dann, wenn die zum Austausch gestellte Bürgschaft zu einem Zeitpunkt angeboten wird, in dem der Sicherheitseinbehalt bereits verwertet ist. In diesem Fall muss die Bürgschaft vom Auftraggeber zurückgewiesen werden. Weiterhin ist eine Auszahlungspflicht zu verneinen, wenn ein Sicherungsfall bei Stellung der Austauschbürgschaft vorliegt oder wenn zum Zeitpunkt der Stellung der Austauschbürgschaft der Sicherungsfall zwar noch nicht eingetreten ist, eine zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist jedoch kurz nach Eingang der zum Austausch übermittelten Bürgschaft abläuft. In diesen Fällen kann der Auftraggeber entscheiden, ob er die Bürgschaft als Austauschsicherheit annimmt oder den Bareinbehalt verwertet. Dem Auftraggeber ist in dieser Situation damit eine Aufrechnung gegen den Sicherheitseinbehalt möglich, die Austauschbürgschaft darf jedoch nicht zusätzlich entgegengenommen werden. Geschieht dies dennoch, muss der Auftraggeber den Bareinbehalt auszahlen ...

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