Gewährleistungsbürgschaft statt Barsicherheit

Eine einbehaltene Barsicherheit hat der Auftraggeber alsbald auszuzahlen, wenn er eine als zum Austausch gestellte und geeignete Gewährleistungsbürgschaft entgegengenommen hat1.

Nach § 17 Nr. 3 VOB/B (2002) war die Unternehmerin berechtigt, den Sicherheitseinbehalt durch Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft auszutauschen.

Die Parteien haben ihrem Bauvertrag die VOB/B in der seinerzeit gültigen Fassung zu Grunde gelegt. Nach § 17 Nr. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer, wenn Sicherheitsleistung vereinbart ist, die Wahl unter den verschiedenen Arten der Sicherheit und er kann eine Sicherheit durch eine andere ersetzen. Die Parteien haben gemäß Nr. 18.3 des Verhandlungsprotokolls, welches gemäß Nr. 1 des Bauvertrags Vertragsbestandteil wurde, vereinbart, dass die Unternehmerin eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von fünf Prozent der ihr zustehenden Gesamtvergütung einschließlich Mehrwertsteuer stellt oder alternativ hierzu ein Einbehalt von fünf Prozent des Schlussrechnungsbetrags einschließlich Mehrwertsteuer als Sicherheit für die Gewährleistungsverpflichtung erfolgt. Danach stand der Unternehmerin ein Wahl- und Austauschrecht in Bezug auf diese beiden Arten der Sicherheit zu.

Die Unternehmerin hat vorliegend eine Austauschsicherheit im Sinne von § 17 Nr. 3 VOB/B gestellt. Dass die Bürgschaftserklärung nach der vorgelegten Urkunde erst in Kraft tritt, wenn der Sicherheitseinbehalt beim Auftragnehmer eingegangen ist, steht der wirksamen Stellung einer Austauschsicherheit nicht entgegen ...

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