Die unterlassene Konkurrentenmitteilung

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden1.

Dem bei einer Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG ergibt, entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen, weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auf den aktuellen Stand abzustellen ist2.

Dieser Einschätzung steht nicht entgegen, dass die Rechtswidrigkeit der Beurteilung zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch nicht gerichtlich festgestellt worden war. Zwar war die fehlerhafte dienstliche Beurteilung zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch wirksam. Denn die dienstliche Beurteilung als solche ist kein Verwaltungsakt3, die Klage des Beamten gegen die Beurteilung hatte deshalb keine aufschiebende Wirkung i. S. v. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO4. Die fehlende aufschiebende Wirkung einer Klage gegen die Beurteilung hat zur Folge, dass die Beurteilung zur Grundlage von Auswahlentscheidungen gemacht werden kann und die Behörde grundsätzlich nicht verpflichtet ist, Beförderungsverfahren “auszusetzen”, nur weil einer der Bewerber eine für die Auswahlentscheidung bedeutsame dienstliche Beurteilung angreift5.

Die damalige Beurteilung war aber rechtswidrig ...

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