Kräutermischungen – und die Strafbarkeit nach dem Vorläufigen Tabakgesetz

Nach Ansicht des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshof kann das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von zum Rauchen bestimmten Kräutermischungen, denen nicht in die Anlage – II zum Betäubungsmittelgesetz aufgenommene synthetische Cannabinoide zugesetzt sind, nach § 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG strafbar sein. Er hat daher beim 2. und 3. Strafsenat angefragt, ob an deren etwa entgegenstehender Rechtsprechung1 festgehalten wird.

Die vertriebenen Kräutermischungen können im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union2 nicht als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG angesehen werden3, weswegen der Schuldspruch keinen Bestand haben kann. Der 5. Strafsenat sieht sich jedoch an einem Freispruch gehindert. Das gilt zum einen – insoweit unproblematisch – für den Vertrieb von Kräutermischungen, die zur Tatzeit bereits in die Anlage – II zum Betäubungsmittelgesetz aufgenommene Cannabinoide enthielten; insoweit kann sich der Angeklagte wegen (hier: fahrlässigen) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 BtMG strafbar gemacht haben. Für solche Kräutermischungen, die Cannabinoide enthielten, die zur Tatzeit noch nicht als Betäubungsmittel definiert waren, kommt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs hingegen eine Strafbarkeit wegen gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe (§ 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG) in Betracht.

Vorliegend waren alle vertriebenen Kräutermischungen zum Rauchen bestimmt. Damit können sie nach Ansicht des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs als “Tabakerzeugnissen ähnliche Waren” im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG vom Anwendungsbereich des Gesetzes erfasst sein. Nach dieser Vorschrift ist allein maßgebend die dem Rohtabak ähnliche Zweckbestimmung (hier: Rauchen) ...

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