Gesetzesalternative Wahlfeststellung: Rückblick und Ausblick

von Mirko Laudon

Eine Tat lässt sich nicht en dé­tail aufklären? Macht nichts – verurteilt wird trotzdem!

Steht fest, dass der Täter gegen einen von zwei Straftatbeständen verstoßen hat, bleibt aber unklar, gegen welchen der beiden oder durch welche konkrete Handlung, müsste er bei wechselseitiger Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ freigesprochen werden. Klassischer Fall ist die Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei: So wird wegen Hehlerei bestraft, wenn nachzuweisen ist, dass er sich in Kenntnis der Herkunft aus einer Straftat einen Beuteanteil aus einem Vermögens– oder Eigentumsdelikt verschafft hat, wenn lediglich ungewiss bleibt, ob er schon an der Vortat beteiligt war. Die Wahlfeststellung stellt sozusagen eine Ausnahme des „in dubio pro reo“-Grundsatzes dar.

Wappenrelief am Gebäude des Bundesgerichtshofs (Erbgroßherzogliches Palais) // Foto: Andreas Praefcke (CC BY 3.0)

Die gesetzesalternative Wahlfeststellung wackelt, seit der 2. Strafsenat mit dem Beschluss vom 28. Januar 2014 (2 StR 495/12) bei den anderen Strafsenaten anfragte, ob sie sich seiner Rechtsansicht anschließen, wonach die ungenau als „ungleichartige“ Wahlfeststellung bezeichnete richterrechtlich entwickelte Rechtsfigur gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz des Verbots der richterrechtlichen Rechtsfortbildung („nullum crimen eine lege“) und des Gesetzlichkeitsprinzips („nulla poena sine lege“) verstoße.

Verbot richterrechtlicher Rechtsfortbildung

Die Strafgerichte sind auf die bloße Rechtsanwendung beschränkt1, die eine richterrechtliche Rechtsfortbildung mit strafbegründender Wirkung ausschließe. Der Gesetzgeber hat dagegen durch Festlegung der tatbestandlichen Voraussetzungen zu entscheiden, ob und in welchem Umfang ein bestimmtes Rechtsgut mit den Mitteln des Strafrechts verteidigt werden müsse. Den Strafgerichten ist es daher verwehrt, gesetzgeberische Entscheidungen in strafausdehnender Weise zu korrigieren2 ...

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