Pflicht zur produktneutralen Ausschreibung und das Recht auf die freie Auswahl des Beschaffungsgegenstandes durch den Auftraggeber

von Tobias Oest

OLG Jena, Beschluss vom 25.06.2014, 2 Verg 1/14

Vergaberechtlich ist der Auftraggeber verpflichtet, Leistungen diskriminierungsfrei auszuschreiben. Dies hat zur Folge, das es in der Regel unzulässig ist, dass sich ein Auftraggeber ohne einen sachlichen Grund auf ein Produkt festlegt. Leistungen sind vielmehr produktneutral auszuschreiben.
Demgegenüber steht es dem Auftraggeber frei, zu entscheiden, welche Leistung er beschaffen will. Es kann daher selbst den Beschaffungsgegenstand bestimmen, ohne das dies durch sachliche Gründe (vergaberechtlich) gerechtfertigt sein muss.

Diese beiden Grundprinzipien kollidieren jedoch dann, wenn der vom Auftraggeber ausgewählte Beschaffungsgegenstand nur von einem Hersteller produziert wird. In diesem Fall führt die Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes dazu, dass alle anderen Anbieter von vornherein vom Wettbewerb ausgeschlossen sind, so dass kein echter Wettbewerb stattfindet.

Vergaberechtlich umstritten ist, ob Auftraggeber verpflichtet sind, zunächst eine Markterkundung mit dem Ziel durchzuführen, festzustellen, welche alternativen Lösungen für eine Aufgabe in Betracht kommen, um so einen möglichst großen Kreis potentieller Bieter anzusprechen ...

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