Die AGBmäßig vereinbarte Gewährleistungsbürgschaft

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltene Vertragsklauseln, wonach Gewährleistungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 7 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durch Bürgschaften gesichert sind, benachteiligen den Auftragnehmer unangemessen und sind daher unwirksam1.

Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner2.

Der Bundesgerichtshof kann dabei im vorliegenden Fall offen lassen, ob der in den Allgemeinen Geschäftsbedingugnen formularmäßig ausbedungene Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit für die vom Bauunternehmer zu stellenden Gewährleistungsbürgschaften die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zur Folge hat, wenn der Einredeausschluss auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen umfasst3. Denn die den Gewährleistungsbürgschaften zugrunde liegende Sicherungsabrede ist hier bereits aus anderen Gründen unwirksam. Sie führt zu einer unangemessenen Übersicherung von Gewährleistungsansprüchen, § 9 Abs. 1 AGBG.

Die in AGB enthaltene formularmäßige Bestimmung für die Vertragserfüllungsbürgschaft ist allerdings nicht bereits deswegen unwirksam, weil hiernach als Vertragserfüllungsbürgschaft eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen ist ...

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