Der verfristete Widerspruch – und die Einlassung der Behörde auf die spätere Anfechtungslage

Wird ein unzulässiger, weil verspäteter Widerspruch seitens der Widerspruchsbehörde ohne sachliche Einlassung als unzulässig zurückgewiesen, so führt eine im anschließenden Klagverfahren erfolgende hilfsweise Einlassung der Behörde zur Sache nicht zur (nachträglichen) Zulässigkeit der Klage.

Ist der Widerspruch wegen Versäumung der Widerspruchsfrist unzulässig gewesen, führt dies zur Unzulässigkeit der daran anknüpfenden Anfechtungsklage1.

Der vom Bundesverwaltungsgericht wiederholt angenommene Fall einer Heilung dieses Zulässigkeitsmangels durch die trotz Verfristung erfolgende sachliche Bescheidung des Widerspruchs durch die Behörde2 ist hier nicht einschlägig, denn die Behörde hat den verfristeten Widerspruch vom 21.03.2009 mit dem Widerspruchsbescheid nicht in der Sache beschieden, sondern ihn schlicht als unzulässig zurückgewiesen. Die Unzulässigkeit der Anfechtungsklage ist auch nicht dadurch geheilt und die Klage nicht dadurch zulässig geworden, dass die Behörde in ihrer Klagerwiderung “nur ergänzend” darauf hingewiesen hat, “dass der Widerspruchsbescheid auch inhaltlich in vollem Umfang zu Recht ergangen ist …”. Die (frühere) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der ein fehlendes Vorverfahren u. U. durch eine hilfsweise Einlassung der Behörde zur Sache im Klagverfahren geheilt werden kann, führt hier nicht zur Zulässigkeit der Klage.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in den Achtzigerjahren wiederholt entschieden, dass eine an sich wegen fehlenden Vorverfahrens unzulässige Klage dadurch zulässig werden kann, dass die Behörde sich im Klagverfahren zur Sache einlässt, selbst wenn sie hauptsächlich die Unzulässigkeit der Klage rügt und nur hilfsweise zu erkennen gibt, dass sie auch in der Sache an der angegriffenen Entscheidung festhält3 ...

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