Welches Verhalten darf der Staat kriminalisieren? – Eine Antwort auf Tatjana Hörnle und Thomas Fischer

Welches Verhalten darf der Staat kriminalisieren? Mit dieser grundlegenden Frage jeder liberalen und rationalen Kriminalpolitik ringt die moderne Strafrechtswissenschaft seit ihrer Formierungsphase vor rund zweihundert Jahren. Sie bildet auch den Hintergrund der Kontroverse zwischen Tatjana Hörnle und Thomas Fischer. Der Ahnherr der deutschen Strafrechtswissenschaft, der an Kant und Hobbes geschulte Paul Johann Anselm von Feuerbach, beantwortete sie Anfang des 19. Jahrhundert in ähnlicher Weise wie Hörnle heute: Gegenstand strafrechtlicher Verbote könne nicht jedes grob anstößige, von sittlichen oder religiösen Normen missbilligte Verhalten sein. Vielmehr dürfe das Strafrecht nur solche subjektiven Rechte des Einzelnen schützen, die seine äußere Freiheitssphäre konturieren, sowie die Rechte des Staates, dessen Institutionen die Freiheit der Einzelnen garantieren.

Dieses Modell hat zwei seit langem bekannte Schwächen: Es erklärt einerseits zu wenig und andererseits zu viel. So ist, darauf hat Fischer mit Recht hingewiesen, die Verletzung eines Rechtes einer Person allenfalls eine notwendige, nicht aber eine hinreichende Bedingung für eine Kriminalisierung. Nicht jede Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht ist eine Untreue im Sinne des § 266 StGB so wie nicht jede Verletzung einer familienrechtlichen Pflicht, etwa die eheliche Untreue, Strafe nach sich zieht. Entscheidend ist nicht die Verletzung eines subjektiven Rechts, entscheidend ist, ob mit diesem subjektiven Recht zugleich „das Recht als Recht“ bzw. – in der Terminologie des Bundesverfassungsgerichts – ein „Gemeinschaftsbelang“ oder „Gemeinschaftswert“ verletzt wird. Daher erledigt der Hinweis auf das fehlende Einverständnis gegenüber einem Grabscher oder Tatscher nicht die Einwände gegen eine Kriminalisierung solcher Verhaltensweisen ...

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