Die Ausschreibepflicht der Lottogesellschaft

Eine durch Staatsvertrag zwischen mehreren Bundesländern gegründete rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, zu deren Zecken es gehört, die ordnungsrechtliche Aufgabe eines ausreichenden Glücksspielangebots durch Veranstaltung von staatlichen Klassenlotterien und ähnlichen Spielangeboten (Glücksspiele) wahrzunehmen, ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, wenn sie die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Risiken nicht selbst trägt.

Die Anstalt ist eine öffentliche Auftraggeberin, die gem. § 97 Abs. 1 GWB Waren, Bau- und Dienstleistungen nach Maßgabe der §§ 97 ff GWB im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren zu beschaffen hat. Obgleich die Anstalt eine Auftragserteilung im Wege eines EU-Vergabeverfahrens eingeleitet hat, ist sie nicht gehindert, sich im Nachprüfungsverfahren auf den Standpunkt zu stellen, sie sei überhaupt kein öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 Nr. 2 GWB. Denn es kommt allein darauf an, ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift bei objektiver Betrachtung erfüllt sind1. Wäre die Anstalt kein öffentlicher Auftraggeber, wäre der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ungeachtet der europaweiten Ausschreibung unzulässig, weil das Nachprüfungsverfahren gem. §§ 102 ff GWB nur für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen gem. § 99 GWB, also durch öffentliche Auftraggeber, eröffnet ist2.

Nach § 98 Nr. 2 GWB sind öffentliche Auftraggeber

  1. juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts,
  2. die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,
  3. wenn Gebietskörperschaften gem. § 98 Nr. 1 GWB oder Verbände gem. § 98 Nr. 3 GWB sie
    1. durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder
    2. die Aufsicht über ihre Leitung ausüben oder
    3. mehr als die Hälfte eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organs bestimmt haben ...
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