Die Obliegenheit Unverzüglichkeit der Rüge verstößt gegen das Europarecht (VK Südbayern, Beschl. v. 11.08.2014, Z3-3-3194-1-29-06/14)

von Oliver Weihrauch

Von Oliver Weihrauch | Zitierangaben: Vergabeblog.de vom 5. Oktober 2014, Nr. 20244

§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nummer 1 GWB ist bis zu einer europarechtskonformen Neuregelung mit einer konkret in Tagen bemessenen Frist nicht anzuwenden.

Seit den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs vom 28.10.2010 wird heftig darüber gestritten, ob auch im deutschen Recht weiterhin an der Obliegenheit des Bieters festgehalten werden kann, erkannte Verstöße gegen das Vergaberecht unverzüglich zu rügen. Nur selten haben Vergabekammern und-Senate in diesem Punkt zu eine eindeutige Entscheidung getroffen. In vielen Fällen wurde das Thema problematisiert, dann aber fanden sich eine Vielzahl von Argumentationen, wonach die Entscheidung hierüber im konkreten Fall dahinstehen bleiben kann. Die Tendenz ging aber doch wohl dahin, dass an dem Erfordernis einer unverzüglichen Rüge festgehalten wurde.

Ganz aktuell wurden jetzt nahezu zeitgleich zwei Vergabekammerentscheidungen veröffentlicht, die diese Rechtsfrage entgegengesetzt beantworten.

GWB § 107 Abs. 3 Nr. 1

Leitsatz

Das Tatbestandsmerkmal der Unverzüglichkeit der Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB verstößt gegen europäisches Recht (EuGH, Urteil vom 28.01.2010 – Rs. C-406/08 und Rs. C-456/08; OLG Koblenz, Beschluss vom 16.09.2013 – 1 Verg 5/13) und ist bis zu einer europarechtskonformen Neuregelung mit einer konkret in Tagen bemessenen Frist nicht anzuwenden.

Sachverhalt

Der Auftraggeber schreibt die Oberbodenarbeiten für die Erweiterung seiner berufsgenossenschaftlichen Unfallklinik europaweit im offenen Verfahren nach VOB/A aus. Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis.

Mit Schreiben vom 23.05 2014 wird einem Bieter gemäß § 101 a GWB mitgeteilt, dass sein Angebot nicht berücksichtigt werden kann, weil es nicht das wirtschaftlichste ist. Der Zuschlag soll auf das Angebot eines Wettbewerbers erfolgen. Der Bieter rügt dieses elf Tage später, am 2 ...

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