Ungleichartige Wahlfeststellung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshof bezweifelte die Verfassungsmäßigkeit der Wahlfeststellung. Seiner Ansicht nach verstößt die so genannte “ungleichartige Wahlfeststellung” gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gesetzmäßigkeit von Strafgesetzen (Art. 103 Absatz 2 GG)1. Dem widerspricht nun der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs und erklärt auf den Anfragebeschluss des 2. Strafsenats, dass er an seiner Rechtsprechung zur ungleichartigfen Wahlfeststellung festhält. Damit dürfte hierzu demnächst beim Bundesgerichtshof eine Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen anstehen.

Die Argumente des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs:

Die vom Gesetzgeber bewusst der Rechtsprechung und dem Schrifttum überlassene2 höchstrichterlich entwickelte Rechtsfigur der ungleichartigen (gesetzesalternativen) Wahlfeststellung verstößt nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG; er sieht im Anfrageverfahren nach § 132 GVG daher keinen Grund zur Änderung seiner Rechtsprechung3.

Der Grundsatz Nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG) wird nicht berührt oder gar verletzt. Durch die ungleichartige Wahlfeststellung werden weder gesetzliche Tatbestandsvoraussetzungen abgeschwächt, noch wird ein neuer Tatbestand konstruiert. Auch auf wahldeutiger Grundlage erfolgt die Verurteilung nur nach den bei der Begehung der Tat bestehenden Straftatbeständen, den in ihnen enthaltenen Merkmalen und Strafandrohungen4.

Die ungleichartige Wahlfeststellung ist eine prozessuale Entscheidungsregel5. Sie wurde ursprünglich von den Vereinigten Strafsenaten des Reichsgerichts für die Verurteilung von Diebstahl oder Hehlerei entwickelt, wobei diese nach zutreffender eigener Einschätzung ausschließlich in das Verfahrensrecht rechtsschöpferisch eingegriffen haben6 ...

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