Gestellung gem. § 4 Abs 3 TVöD als unzulässige dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung

Gestellt ein (öffentlicher) Arbeitgeber gem. § 4 Abs. 3 TVöD seine bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer an einen Dritter zur dortigen dauerhaften Leistungserbringung, so betreibt er eine unzulässige dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung. Die mit dem Gestellungsvertrag einhergehende dauerhafte Übertragung des Direktionsrechts auf den Dritten ist in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG unwirksam.

)) Die Gestellung führt aber nicht dazu, dass zugleich auch der Arbeitsvertrag zwischen Vertragsarbeitgeber und Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG unwirksam würde, wenn der Arbeitnehmer ursprünglich nicht zur Überlassung eingestellt wurde. Mangels Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags gilt deshalb auch kein Arbeitsverhältnis mit dem Dritten gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 AÜG als zustandegekommen.

)) Im Falle einer solchen unwirksamen dauerhaften Gestellung verbleiben die Mitbestimmungsrechte gem. § 87 BetrVG beim für den Betrieb des gestellenden Vertragsarbeitgebers gebildeten Betriebsrat1

Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen2 ist in Bezug auf die Mitbestimmungsrechte bei einer Gestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD zu unterscheiden zwischen Maßnahmen aus dem “Betriebsverhältnis”, wozu die Maßnahmen gehören, die dem übertragenen Direktionsrecht des Dritten unterfallen, und Maßnahmen aus dem “Grundverhältnis”. Dies entspricht im Kern der Rechtsprechung des BAG zu § 14 AÜG bei Leiharbeitsverhältnissen. Denn auch bei Maßnahmen, die Leiharbeitnehmer betreffen, richtet sich die Abgrenzung der Zuständigkeit des Betriebsrats des Entsende- und des Entleiherbetriebs danach, ob der Verleiher als Vertragsarbeitgeber oder der Entleiher die mitbestimmungspflichtige Entscheidung trifft3. Im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG liegt das Mitbestimmungsrecht grundsätzlich beim Betriebsrat des Entleiherbetriebs ...

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