Verschmelzung up und down ist nicht dasselbe – Antwort auf Umlauft, NZ 2014/36

von Klaus Jennewein
Die Entscheidung des OGH 6 Ob 48/12w behandelt Fragen der Einlagenrückgewähr im Verschmelzungskontext und wurde – aus vielerlei Gründen – intensiv kommentiert und dabei v.a. kritisiert. Der folgende Beitrag thematisiert nicht Aussagen der genannten Entscheidung, sondern eine in den kritischen Kommentierungen immer wieder vorgebrachte These, die bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Verschmelzungen eine entscheidende Rolle spielt und bislang in der Judikatur noch nie explizit beantwortet wurde. Es geht um die Frage der Berücksichtigung des Beteiligungsansatzes der Mutter- an der Tochtergesellschaft bei Verschmelzungen down- und up-stream.

Sehr deutlich nimmt dazu Umlauft, Das Verbot der Einlagenrückgewähr im Lichte der jüngsten OGH-Rechtsprechung - Zugleich eine Besprechung von OGH 20. 3. 2013, 6 Ob 48/12w, in NZ 2014/36, 109, Stellung, weshalb ich an die dort genannten Argumente anknüpfe.

Umlauft bezieht sich auf zahlreiche Stimmen aus der Literatur, konkret Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG² § 52 Rz 94 und 99; Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung², § 224 AktG Rz 59 f, 64; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 224 Rz 14 ff; Thurnher, GesRZ 2013, 232 f (Entscheidungsbesprechung); Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung 277 f, 281 (lediglich in einer Fußnote wird darauf verwiesen, dass Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 52 Rz 21 diese Aussage nur auf die Down-Stream-Verschmelzung bezieht), wenn er schreibt:

„Es kann heute als hA angesehen werden, dass sowohl bei der Upstream- wie auch bei der Downstream-Verschmelzung - also unabhängig von der Verschmelzungsrichtung - zu prüfen ist, ob das Vermögen jeder an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft (nach Verkehrswerten berechnet) positiv ist, wobei jedoch bei der Wertermittlung der Beteiligungsansatz der Mutter- an der Tochtergesellschaft außer Betracht zu bleiben hat ...

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