Ein Verhandlungsverfahren ist nicht zulässig, wenn die Leistung auch von (Re-)Importeuren erbracht werden kann! (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.12.2013 – VII-Verg 21/13)

von Julia Zerwell

Der Abschluss von Verträgen ist auch dann ausschreibungspflichtig, wenn ein exklusives Vertriebsrecht in Deutschland für ein bestimmtes Unternehmen besteht, sofern zugleich (Re-)Importeure im Markt agieren.

GWB § 73 Nr. 2, § 97 Abs. 1, 2; VOL/A 2009, § 3 EG Abs. 4c; Richtlinie 2004/18/EG Artikel 31 Nr. 1b; SGB V § 130a Abs. 8

Leitsatz (nicht amtlich)

  1. Arzneimittelhersteller sind pharmazeutische Unternehmer und dürfen als solche von der Vergabe von Rabattverträgen nicht ausgeschlossen werden.
  2. Der AG darf den Beschaffungsbedarfes nicht so festlegen, dass der Auftrag nur von einem einzelnen Bieter erfüllt werden kann. Ein solches Vorgehen ist ist wettbewerbswidrig und diskriminiert (Arzneimittel-)Importeure.

Sachverhalt

Durch eine gesetzliche Krankenkassen wurde ein Rabattvertrag über Arzneimittel nach § 130a Abs. 8 SGB V mit einem Unternehmen abgeschlossen, welches in Deutschland für die Arzneimittel exklusiv vertriebsberechtigt ist. Eine vorhergehende Ausschreibung dieses Auftrages erfolgte nicht. Nach Vertragsschluss bekundete ein Arzneimittel-Reimporteur sein Interesse am Auftrag. Er ist der Auffassung, der Vertragsschluss stelle eine unzulässige De-facto-Vergabe dar. Demgegenüber meint die Krankenkasse, zur Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorhergehenden Teilnahmewettbewerb berechtigt zu sein, da hier ein Ausnahmetatbestand i.S.d. § 3 Abs. 4c EG VOL/A vorläge: Nach ihrer Auffassung sei nur der Vertragspartner für den hier vorgesehenen Beschaffungsbedarf, jedenfalls im Hinblick auf die ausgeschriebene Menge, leistungsfähig, was eine Markterkundung ergeben habe. (Re-)Importeure hingegen würden diese Mengen nicht liefern können. Daher sei eine Ausschreibung nicht erforderlich gewesen ...

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