Die individuell ausgehandelten Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Der Verwender vorformulierter Klauseln kann sich zur Darlegung eines Aushandelns nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht ausschließlich auf eine individualrechtliche Vereinbarung berufen, nach der über die Klauseln “ernsthaft und ausgiebig verhandelt wurde”.

Mit dem Schutzzweck der §§ 305 ff. BGB ist nicht zu vereinbaren, wenn Vertragsparteien unabhängig von den Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB die Geltung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen individualrechtlich ausschließen.

Vorliegend hat der Auftraggeber die Einbeziehung der Vertragsbedingungen angeboten und deshalb im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt1. Er ist deshalb Verwender der Vertragsbedingungen.

Zwar ist das Argument, Bauträger arbeiteten erfahrungsgemäß mit Formularverträgen, deren Bedingungen sie einseitig vorgäben2, im vorliegenden Fall im Verhältnis des Auftragsgebers zu dem Generalunternehmer, einer GmbH & Co. KG, nicht tragfähig. Ein Erfahrungssatz dahingehend, ein Bauträger könne Unternehmen, die in großem Umfang als Generalunternehmer tätig sind, seine Vertragsbedingungen vorgeben, besteht nicht. Zutreffend ist aber, dass das Vertragswerk umfassend aus der Sicht des Auftraggebers formuliert ist und Klauseln enthält, die für den Generalunternehmer nachteilig sind. Das erzeugt den Anschein, dass die Bedingungen durch den Auftraggeber gestellt worden sind3. Diesen Anschein hat der Auftraggeber nicht widerlegt. Eine Nähe von Teilen der Vertragsbedingungen zur VOB/B ändert daran nichts. Für die Frage, wer die Einbeziehung der Vertragsbedingungen angeboten hat, ist schließlich unerheblich, ob diese im Einzelnen ausgehandelt wurden (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Unerheblich ist auch die Einigung der Parteien darauf, dass es sich bei dem Generalunternehmervertrag um einen Individualvertrag handelt ...

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