Der Ergänzungspfleger – und die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit

Die nachträgliche rückwirkende Feststellung, dass ein Ergänzungspfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, kann auch in Altfällen, in denen das Bestellungsverfahren vor dem 1.09.2009 eingeleitet worden ist, nur im Bestellungsverfahren selbst und nicht im Vergütungsfestsetzungsverfahren getroffen werden1. Diese Feststellung kann im Vergütungsfestsetzungsverfahren nicht mit Rückwirkung nachgeholt werden.

Nach § 1915 Abs. 1 BGB iVm § 1836 Abs. 1 Satz 1 BGB wird die Ergänzungspflegschaft unentgeltlich geführt. Sie wird ausnahmsweise entgeltlich geführt, wenn das Gericht bei der Bestellung des Ergänzungspflegers die berufsmäßige Führung der Pflegschaft feststellt (§ 1915 Abs. 1 BGB iVm § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Frage, ob der Ergänzungspfleger die Pflegschaft berufsmäßig führt, ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes bereits “bei der Bestellung” des Ergänzungspflegers zu klären. Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers. Das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung soll nicht mit einem Streit über die Berufsmäßigkeit der Pflegschaft belastet und die Klärung von Zweifelsfragen deshalb in das Bestellungsverfahren vorverlagert werden. Zugleich soll im Interesse der Rechtsklarheit und Kalkulierbarkeit für alle Beteiligten rechtzeitig feststehen, ob und welche Ansprüche (Vergütung oder Aufwendungsersatz) dem Ergänzungspfleger aus der Führung der Pfleg- schaft erwachsen können und welche Lasten daher mit der Bestellung des Ergänzungspflegers für den Pflegling oder für die Staatskasse verbunden sind.

Daraus folgt auch, dass der Feststellung der Berufsmäßigkeit für den Vergütungsanspruch eines Berufspflegers eine konstitutive Bedeutung zukommt2. Nach diesen Maßgaben kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Rückwirkung grundsätzlich nicht in Betracht ...

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