§ 242 BGB versus § 242 BGB oder: Wer ist hier der Spitzbube?

von Ulrich Wackerbarth

Durch einen Beitrag von Zinger in BB 2014, 458 ff. ist mir gerade eine fatale Rechtsprechungsentwicklung aufgefallen. Es geht um die Treugeberhaftung in Fondsgesellschaften, an denen sich Anleger nicht unmittelbar als Gesellschafter, sondern über einen Treuhänder beteiligen.

1. Keine Außenhaftung der Treugeber, aber Freistellung

Zinger legt zunächst dar, warum aus dem schuldrechtlichen Vertrag zwischen dem Anleger (Treugeber) und dem Fondsinitiator, der oftmals als Treuhänder fungiert, keine unmittelbare Außenhaftung der Treugeber gegenüber den Gläubigern der Fonds-KG resultieren kann, wenn der Treugeber nicht unmittelbar nach außen Vertrauen in Anspruch nimmt (siehe dazu schon ausführlicher hier). Zutreffend kritisiert er Ansätze in der Literatur (Kindler, Schäfer), die mit fragwürdigen Überlegungen Hand an diese festen Grundpfeiler legen wollen.

Die Treugeber können freilich in aller Regel im Innenverhältnis wie Gesellschafter in Anspruch genommen werden. Der im Außenverhältnis haftende Treuhänder-Gesellschafter hat nämlich einen Freistellungsanspruch gegen die Anleger. Dieser Freistellungsanspruch wird regelmäßig auch nicht vertraglich ausgeschlossen, da Banken solchen Fonds ohne die Möglichkeit des Rückgriffs auf die Treugeber keinen Kredit gäben (aaO. S.460). Der Freistellungsanspruch ist die praktische Finanzierungsgrundlage des Fonds.

2. Aufrechnungsverbot bei Prospekthaftung?

Zinger erörtert nun die seit 2011 bestehende Rechtsprechung des II. und III. Senats BGH, die den solcherart auf Freistellung in Anspruch genommenen Treugebern eine Aufrechnung mit etwaigen Prospekthaftungsansprüchen gegen den Fondsinitiator verwehrt – und zwar nahezu ohne Argumente, was Zinger zwar nicht wörtlich sagt, aber zu Recht kritisiert (S. 461 f.). Der BGH meint, das Verbot für den Anleger, sich auf die Prospekthaftungsansprüche zu berufen, folge aus § 242 BGB ...

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