Der vorbereitende Schriftsatz und der nachfolgende Befangenheitsantrag

Durch das Einreichen eines die mündliche Verhandlung lediglich vorbereitenden Schriftsatzes hat sich eine Partei noch nicht in eine Verhandlung vor dem als befangen abgelehnten Richter eingelassen. Eine Prozesspartei ist damit durch diesen Schriftsatz nicht nach § 43 ZPO gehindert, ihr Befangenheitsgesuch auf die in der terminsvorbereitenden Verfügung gegebenen Hinweise zu stützen.

Die Frage, ob eine Prozesspartei sich durch die Einreichung eines sich mit der Sache befassenden vorbereitenden Schriftsatzes im Sinne von § 43 ZPO bei dem abgelehnten Richter “in eine Verhandlung eingelassen hat”, ist umstritten.

Nach einem Teil der Rechtsprechung und Literatur ist die Frage zu bejahen. Zur Begründung wird der Gesetzeszweck angeführt, der in der schnellen und endgültigen Klärung der Mitwirkung des Richters und der Vermeidung überflüssiger richterlicher Arbeit bestehe.

Nach wohl überwiegender Auffassung stellt das Einreichen eines die mündliche Verhandlung lediglich vorbereitenden Schriftsatzes noch keine Einlassung im Sinne von § 43 ZPO dar. Hierfür wird vor allem auf den Wortlaut der Norm abgestellt, der eine Anwendung auf Schriftsätze nur zulasse, wenn die Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergehe.

Der letztgenannten Auffassung ist zuzustimmen.

Nach § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Einlassen in eine Verhandlung im Sinne des § 43 ZPO jedes prozessuale, der Erledigung eines Streitpunktes dienende Handeln der Partei unter Mitwirkung des Richters, das der weiteren Sachbearbeitung und Streiterledigung dient.

Nach § 128 Abs. 1 ZPO verhandeln die Parteien über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich ...

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