Das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit als “doppelrelevanter Umstand”

Tatrichterliche Feststellungen zu dem in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG beschriebenen Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit bilden doppelrelevante Umstände jedenfalls dann, wenn dem Schuldspruch die Begehungsform des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zugrundeliegt.

Ob es sich bei dem Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit um einen doppelrelevanten Umstand i. S. der Rechtsprechung des BGH handelt, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt:

Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Celle, dem das Oberlandesgericht Karlsruhe gefolgt ist, und des Kammergerichts handelt es sich bei den Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit – in den Entscheidungen ging es um Diebstahl (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) bzw. Betrug (§§ 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB) – um doppelrelevante Umstände. Dies wird damit begründet, dass die Feststellungen Ziele und Beweggründe des Täters umschreiben und bereits deshalb in der Regel nicht nur den Strafausspruch, sondern auch den Schuldspruch berühren.

Nach der Gegenposition, die von den Oberlandesgerichten Düsseldorf, Köln und Brandenburg vertreten wird und der sich auch ein Teil des Schrifttums angeschlossen hat, kommt der Gewerbsmäßigkeit (OLG Düsseldorf: Diebstahl; OLG Köln und OLG Brandenburg: jeweils Betrug) kein doppelrelevanter Charakter zu. Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit beschreibe keine äußere Modalität, die so beschaffen sei, dass durch ihre Verwirklichung das tatbestandsmäßige Handeln in Gang gesetzt oder in seiner konkreten Ausprägung bestimmt werde. Durch das Merkmal “gewerbsmäßig” würden vielmehr außerhalb des vom objektiven und subjektiven Tatbestand umrissenen Bereichs der Schuldfrage liegende Verhältnisse beschrieben, die ausschließlich die Straffrage beträfen ...

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