Vergaberecht: Sind Nebenangebote zulässig, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist?

Mit Beschluss vom 16.09.2913 hat das Thüringer OLG wie schon zuvor das OLG Düsseldorf dem BGH die Frage vorgelegt, ob Nebenangebote nicht zuzulassen sind, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist.

Vergaberecht: Sind Nebenangebote zulässig, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist?

Mit Beschluss vom 16.09.2913 hat das Thüringer OLG wie schon das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 02.11,2011 VII-Verg 22/11) dem Bundesgerichtshof (BGH) die Frage vorgelegt, ob Nebenangebote nicht zuzulassen sind, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist.

Grund war die gegenteilige Ansicht des OLG Schleswig im Beschluss vom 15.04.2011 (1Verg-10/10) zu dieser Rechtsfrage.

Der BGH konnte aber damals nicht in der Sache entscheiden, da die Parteien die Sache des Verfahrens übereinstimmend für erledigt erklärten. In der Kostenentscheidung seines Beschlusses vom 23.01.2013 ((X ZB 8/11) kritisierte der BGH aber die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und wies bereits darauf hin, dass er vor einer eigenen Entscheidung den Europäischen Gerichtshof (EuGH) nach Art. 267 Abs. 3 AEUV um Vorabentscheidung ersucht hätte.

Worum geht es?

Die Gerichte interpretieren die europäische Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG (VKR) unterschiedlich. Das OLG Düsseldorf in ständiger Rechtsprechung und nun auch das Thüringer OLG stützen ihre Entscheidung auf den Wortlaut und die Systematik dieser Richtlinie. Nach Auffassung des OLG Schleswig und wohl auch des BGH spricht aber die teleologische Auslegung der VKR für eine Zulassung von Nebenangeboten, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist.

Argumente des OLG Düsseldorf und des Thüringer OLG

Nach Art. 24 Abs. 1 VKR können die öffentlichen Auftraggeber Varianten und damit Nebenangebote bei Aufträgen zulassen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden. Art. 53 Abs ...

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