Vergaberechtsverstöße unverzüglich rügen? OLG Koblenz hält § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB für unanwendbar (OLG Koblenz, Beschluss v. 16.09.2013 – 1 Verg 5/13)

Bieter müssen einen erkannten Vergaberechtsverstoß nach dem Willen des Gesetzgebers unverzüglich rügen, wenn sie nicht ihr Recht auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verlieren wollen. Diese Regelung verstößt nach Auffassung des OLG Koblenz (Beschluss vom 16.09.2013 – 1 Verg 5/13) gegen Unionsrecht. Damit stellt sich das OLG gegen die Meinung einiger anderer Obergerichte. Leider war das Problem mal wieder nicht entscheidungsrelevant, so dass eine höchstrichterliche Klärung daher nach wie vor aussteht.

§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB

Sachverhalt

Gegenstand des Auftrags waren die Lieferung, Verteilung und Endmontage von 40.000 Altpapiersammeltonnen. Eine Aufteilung in Lose war nicht vorgesehen.

Der Antragsteller wollte lediglich die Verteilung der Wertstoffbehälter mit allen Zusatzleistungen erbringen. 20 Tage nach Erhalt der Vergabeunterlagen rügte der Bieter die unterbliebene Losaufteilung. Erwartungsgemäß wies die Vergabestelle die Rüge als verspätet zurück.

Die Entscheidung

Das OLG Koblenz hält das Erfordernis der unverzüglichen Rüge gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB unter Berufung auf die Urteile des EuGH vom 28.01.2010 (Rs. C-406/08 und C-456/08) für unanwendbar. Die Rüge des Antragstellers war damit nicht verspätet und der Nachprüfungsantrag zulässig.

Das OLG Koblenz verlangt zwar weiterhin eine Rüge, wendet aber das Erfordernis der Unverzüglichkeit nicht mehr an. Der Begriff unverzüglich sei zu unbestimmt und verstoße gegen Unionsrecht. Der Blick auf § 121 BGB, der zwar den Begriff unverzüglich definiere und Gegenstand umfangreicher Rechtsprechung sei, helfe nicht weiter. Denn der Bieter wisse trotzdem nicht, ob er noch heute rügen müsse oder noch bis morgen Zeit habe. Genau diese Situation habe der EuGH als unvereinbar mit der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG angesehen.

Damit hat dem Bieter zwar die späte Rüge nicht geschadet, in der Sache hatte er jedoch keinen Erfolg ...

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