Gasfernnetzbetreiber unterliegen nicht dem Vergaberecht! (OLG Celle, Beschluss v. 08.08.2013 – 13 Verg 7/13)

Ist das bloße Bereitstellen und Betreiben von Gasnetzen durch ein privates Unternehmen nach den einschlägigen energierechtlichen Vorschriften bereits ausreichend, um den persönlichen Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts zu begründen? Impliziert diese Tätigkeit bereits die notwendige marktbezogene Sonderstellung? Das OLG Celle konnte in dem vorliegenden Verfahren (Beschl. v. 08.08.2013 – 13 Verg 7/13) die Gelegenheit nutzen, um zu diesen Fragen, die neben dem Vergaberecht auch das Energierecht berühren, Stellung zu nehmen.

Richtlinie 2004/17/EG Art. 2 Abs. 2, Abs. 3; GWB § 98 Nr. 4; EnWG §§ 4, 43, 45, 46

Der Anwendungsbereich des Vergaberechts erstreckt sich durch § 98 Nr. 4 GWB auch auf die sogenannten Sektorenauftraggeber, also auf solche natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts, die beispielsweise auf dem Gebiet der Energieversorgung tätig sind und die weiteren Voraussetzungen des § 98 Nr. 4 GWB erfüllen. Gem. § 98 Nr. 4 Alt. 1 GWB ist eine solche Voraussetzung, dass die Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden. § 98 Nr. 4 Hs. 2 GWB definiert solche Rechte in Übernahme der Begriffsbestimmung des Art. 2 Abs. 3 der RL 2004/17/EG als

„[..] Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeiten einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird.“

Wann liegen jedoch bei einer Tätigkeit auf dem Gebiet der Energieversorgung solche Rechte konkret vor? Die Rechtsprechung musste hierzu bisher kaum Stellung beziehen und das OLG Celle konnte wertvolle Ausführungen treffen, wann keine solchen besonderen oder ausschließlichen Rechte vorliegen ...

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