Fortsetzung des Gesellschaftsrechts mit anderen Mitteln?

von Ulrich Wackerbarth

Chris Thomale beschäftigt sich in der aktuellen ZGR 2013, 686 ff. mit dem Delisting-Entscheid des BVerfG (siehe auch hier und hier) und meint, die Macrotron Rechtsprechung (Erfordernis eines HV-Beschlusses vor Antragstellung sowie Pflichtangebot und Überprüfung im Spruchverfahren) könne nach dem Urteil des BVerfG gesellschaftsrechtlich nicht mehr begründet werden. Vielmehr sei der erforderliche Anlegerschutz über § 39 Abs. 2 BörsG, also kapitalmarktrechtlich, sicher zu stellen. Jeder kann natürlich vertreten, was er will, aber offensichtlich hat Thomale meine Vorschläge in zwei Fällen nicht verstanden, was offenbar auch den anonymen Gutachtern/-innen der ZGR entgangen ist.

1. Pflichtverletzung des Vorstands

Zunächst ist Thomale darin zuzustimmen, dass das Erfordernis eines HV-Beschlusses für ein Delisting weder aus § 29 UmwG noch aus den Regeln über den Formwechsel oder anderen Analogien abgeleitet werden kann (aaO, 703 – 708). Jedoch fehlt bereits an dieser Stelle eine Auseinandersetzung mit der von mir gegebenen Reservebegründung (WM 2012, 2077 ff.). Später dann zitiert Thomale mich falsch mit der Aussage, §§ 119 Abs. 2, 93 Abs. 1 und 4 AktG “bewirkten mittelbar” eine Kompetenz der HV (aaO. 713), um mir anschließend den Mißbrauch dieser Normen vorzuwerfen (aaO 714) . Hier gilt: Wer lesen kann, ist klar im Vorteil. In meinem Aufsatz taucht an keiner Stelle das Wort “mittelbar” auf, noch habe ich eine Kompetenz der HV behauptet. Alles, was ich vertreten habe, ist, dass der Vorstand eine Treuepflichtverletzung begeht, wenn er den Antrag nach § 39 Abs. 2 BörsG stellt, ohne zuvor seine Aktionäre gefragt zu haben. Die Pflichtverletzung leite ich daraus ab, dass kein Organwalter über die rechtlichen Regeln entscheiden können darf, unter denen er für die Gesellschaft tätig ist. Der Vorstand ist Gutsverwalter, nicht Gutsherr. Und nicht wenige für den Vorstand geltende Regeln hängen von der Börsennotierung ab ...

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