Werkvertrag – Nachbesserung kann auch nach zwei erfolglosen Instandsetzungsversuchen noch nicht fehlgeschlagen sein.

Bei einem Werkvertrag kann auch nach mehreren erfolglosen Nachbesserungsversuchen noch nicht von einem Fehlschlag der Nachbesserung auszugehen sein. Es hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalls ab, wann die Nachbesserung fehlgeschlagen ist, so dass der Besteller bereits aus diesem Grund die Instandsetzung durch einen anderen Unternehmer auf Kosten des ursprünglich beauftragten Unternehmers veranlassen kann.

Das hat der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts (OLG) Hamm mit Urteil vom 28.02.2013 – 21 U 86/12 – entschieden.

In dem dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Fall hatte die ihren Restwerklohn von ca. 30.000 € einklagende Baufirma an einem vom Beklagten im Frühjahr 2008 erworbenen Einfamilienhaus im Laufe des Jahres 2008 Umbauten und Malerarbeiten für ca. 178.000 € durchgeführt. U.a. wurde eine neue Haustür eingebaut. An dieser durch einen Schreiner als Subunternehmer ausgeführten Leistung hatte der Beklagte mehrfach unterschiedliche Mängel beanstandet, die auch in einem im Frühjahr 2009 vom Beklagten zur Klärung von Mängeln eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren durch einen Bausachverständigen begutachtet wurden.

Der Beklagte war der Meinung, die Nachbesserung der Tür sein nach vier erfolglosen Nachbesserungsversuchen des Subunternehmers fehlgeschlagen, so dass er den von der Klägerin im Verlauf des Gerichtsverfahrens angebotenen Einbau einer neuen Haustür ablehnen und die Kosten für den Einbau einer neuen Haustür durch einen anderen Unternehmer in der Größenordnung von ca. 5.300 € von einem der Klägerin zustehenden Restwerklohn in Abzug bringen könne.

Das Landgericht ist dieser Argumentation nicht gefolgt und hat den Beklagten zur Zahlung von ca. 19 ...

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