Die unendliche Geschichte: Sind Nebenangebote bei reiner Preiswertung zulässig? – Weg frei für höchstrichterliche Klärung (OLG Jena, Beschluss v. 16.09.2013 – 9 Verg 3/13)

Nach wie vor ist eine äußerst praxisrelevante Frage heiß umstritten: dürfen Nebenangebote zugelassen werden, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist? Mehrere Obergerichte haben die Frage teils divergierend beantwortet mit dem unbefriedigenden Ergebnis, dass die Anwendung von Vergaberecht vom jeweiligen Bundesland abhängig ist. Mit seinem Vorlagebeschluss macht das OLG Jena (Beschluss vom. 16.09.2013 – 9 Verg 3/13) nun den Weg für eine höchstrichterliche Klärung frei.

Sachverhalt

Bauleistungen für eine Straßenbahn sollten nach dem günstigsten Preis vergeben werden, wobei die Abgabe von Nebenangeboten ausdrücklich zugelassen war. Der Zuschlag sollte einem Nebenangebot erteilt werden. Der Rüge eines Konkurrenten, wonach die Einbeziehung von Nebenangeboten in die Wertung, bei der einziges Kriterium der Preis ist, unzulässig sei, wurde unter Hinweis auf Präklusion nicht abgeholfen.

Die Entscheidung

Das OLG Jena hielt den Nachprüfungsantrag für zulässig. Es ordnet das Thema Zulassung von Nebenangeboten bei reiner Preiswertung als Rechtsfrage ein, die sich nicht unmittelbar aus den einschlägigen Rechtsgrundlagen ergeben und auch nicht regelmäßig und außerdem erst seit 2010 kontrovers diskutiert werde. Einen möglichen Vergaberechtsverstoß habe der Bieter daher nicht erkennen müssen.

Der Sache nach hält das Gericht die Rüge für begründet und folgt damit der Linie des OLG Düsseldorf (02.11.2011, Az. Verg 22/11). Nebenangebote hätten nicht in die Wertung einbezogen werden dürfen, weil der Preis das einzige Zuschlagskriterium war. Zur Begründung stellt das OLG auf Art. 24 Abs. 1 der Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR) 2004/18/EG ab, wonach öffentliche Auftraggeber Varianten (Nebenangebote) zulassen können, die nach dem Kriterium des wirtschaftlichsten Angebotes vergeben werden. Da die Richtlinie in Art. 53 Abs ...

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