Nachholung einer unterbliebenen Entscheidung zur sofortigen Wirksamkeit

Das Beschwerdegericht kann die in erster Instanz unterbliebene Entscheidung zur sofortigen Wirksamkeit (§ 116 Abs. 3 FamFG) nicht nachholen.

Die Entscheidung über die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit nach § 116 Abs. 3 Satz 2 und 3 FamFG ist in der jeweiligen Endentscheidung zu treffen. Wurde eine entsprechende Anordnung versäumt, hat der Gläubiger die Möglichkeit, gemäß § 120 Abs. 1 FamFG in entsprechender Anwendung von §§ 716, 321 ZPO eine Ergänzung des Titels zu beantragen. Nach Ablauf der 2-Wochenfrist des § 321 Abs. 2 ZPO kommt weder eine Ergänzung der Endentscheidung noch eine isolierte Anordnung der sofortigen Wirksamkeit durch das Beschwerdegericht in Betracht.

Der teilweise vertretenen Ansicht, das Beschwerdegericht könne die in erster Instanz unterbliebene – in der Sollvorschrift des § 116 Abs. 3 FamFG vorgesehene – Entscheidung zur sofortigen Wirksamkeit nachholen, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die insoweit herangezogenen Vorschriften der §§ 113 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 3 FamFG bzw. §§ 120 Abs. 1 FamFG, 718 Abs. 1 ZPO, bieten für eine entsprechende Anordnung des Beschwerdegerichts keine hinreichende gesetzliche Grundlage.

Eine auf § 64 Abs. 3 FamFG gestützte nachträgliche Anordnung der sofortigen Wirksamkeit widerspricht dem Sinn und Zweck dieser Regelung. Nach § 64 Abs. 3 FamFG kann das Beschwerdegericht vor der Entscheidung in der Hauptsache eine einstweilige Anordnung erlassen, insbesondere anordnen, dass die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses auszusetzen ist. Die Vorschrift entspricht dem bisherigen § 24 Abs. 3 FGG und beruht darauf, dass der Einlegung der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt. § 64 Abs. 3 FamFG soll es dem Beschwerdegericht ermöglichen, einer – der Endentscheidung vorgreiflichen – Veränderung der Sachlage entgegenzuwirken ...

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