Die rechtsgeschäftliche Abnahme und Ihre Bedeutung für die Bauvertragsparteien

Bei gekündigten Bauverträgen ist die Rechtsprechung in der Vergangenheit davon ausgegangen, dass die Abnahme für die Fälligkeit der nach Kündigung abzurechnenden Vergütung des Auftragnehmers nicht erforderlich ist, mittlerweile ist die Abnahme gemäß einem Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. V. 11.05.2006 – VII ZR 146/04; BauR 2006, 1294) auch bei gekündigten Bauverträgen notwendig. Der Auftragnehmer ist daher aufgefordert, nach Kündigung die Abnahme seiner bis zur Kündigung erbrachten Teilleistungen vom Auftraggeber zu verlangen, um die Fälligkeit seiner Vergütungsansprüche herbeizuführen. Etwas anderes gilt nur, wenn der Auftraggeber keine Erfüllung des Werkvertrages mehr geltend macht, sondern nur noch auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche, z.B. weil er Mängel nach erfolgloser Fristsetzung durch Dritte hat beseitigen lassen. In diesem Fall hat sich der Bauvertrag aufgrund der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt und die Abnahme der Leistungen des Auftragnehmers ist entbehrlich (BGH, Urt. v. 22.09.2005 – VII ZR 117/03).

Neben ihrer Bedeutung für die Fälligkeit des Werklohns ist die Abnahme auch im Hinblick auf die Gefahrtragung von hoher Bedeutung. Bis zur Abnahme hat der Auftragnehmer das Risiko zu tragen, wenn das Werk zufällig untergeht und er dadurch seinen Werklohnanspruch für die erbrachte Leistung verliert (Vergütungsgefahr), zudem hat er die Werkleistung erneut zu erbringen (Leistungsgefahr). Die Abnahme i.S.v. § 641 BGB bewirkt, dass diese Leistungs- und die Vergütungsgefahr vom Auftragnehmer auf den Auftraggeber übergeht, woraus sich die hohe wirtschaftliche Bedeutung der Abnahme für die Bauvertragsparteien ablesen lässt.

Grundsätzlich kehrt sich mit der Abnahme die Beweislast wegen vom Auftraggeber behaupteter Mängel um, d.h ...

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