VK Düsseldorf zur Auftraggebereigenschaft von Messegesellschaften

Im vorliegenden Nachprüfungsverfahren (VK Düsseldorf, Beschluss vom 21.03.2013 – VK 33/2012-L) stritten die Parteien über die Frage, ob eine Messegesellschaft (hier die Düsseldorfer Messe-GmbH), die ausschließlich von anderen öffentlichen Auftraggebern gehalten wird und dem Risiko der Insolvenz unterliegt, als öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) anzusehen ist. Die Vergabekammer (VK) Düsseldorf prüfte dabei lehrbuchmäßig insbesondere das Vorliegen des Merkmals der Nichtgewerblichkeit. Sie kam zu dem Schluss, dass es der Messegesellschaft an diesem Kriterium mangelte, da sie sehr wohl gewerblich tätig sei. Mithin könne sie nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB qualifiziert werden.

Im Einzelnen

Nach Auffassung der VK Düsseldorf ist das Kriterium der Nichtgewerblichkeit jedenfalls dann nicht erfüllt, wenn der Auftraggeber in einem Umfang den Kräften des Marktes ausgesetzt ist, dass er Beschaffungen bereits aus Gründen des eigenen Fortbestehens rein nach Wirtschaftlichkeitskriterien durchführt. Maßgeblich stellt die VK – entsprechend der ständigen Spruchpraxis – dabei auf die folgenden drei Kriterien ab:

- Bestehen von Wettbewerb,

- Gewinnerzielungsabsicht,

- Risikounterworfenheit.

Zum erstgenannten Punkt führt die VK aus, dass es für die Frage nach dem Bestehen von Wettbewerb nicht genügen könne, allein darauf abzustellen, ob in räumlicher Nähe ein weiterer Messeplatz vorhanden sei bzw. ob es an anderen Messestandorten gleichartige Messen gebe. Vielmehr stelle aus unternehmerischer Sicht die Teilnahme an Messen ein Marketing-Instrument unter vielen anderen dar. Mit anderen Worten stehe eine Messe nicht nur mit anderen Messen auf regionaler oder gar internationaler Ebene im Wettbewerb, sondern darüber hinaus auch mit den unterschiedlichsten sonstigen Marketing-Instrumenten ...

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