Die Renaissance des „ungewöhnlichen Wagnisses“ (OLG Düsseldorf, 19.06.2013 – VII-Verg 4/13)

Im Jahr 2011 entschied das OLG Düsseldorf in einem Grundsatzbeschluss, dass es das Verbot ungewöhnlicher Wagnisse nach der VOL/A 2009 nicht mehr gibt. Damals ließ der Vergabesenat eine Hintertür für Ausnahmefälle offen. Diese scheint er nun zu nutzen – und verhilft dem ungewöhnlichen Wagnis in neuem Gewand zu einem zweiten Leben.

§§ 97 Abs. 1 GWB, 7 Abs. 1 VOL/A 2009, 8 Abs. 1 EG VOL/A 2009, 7 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A 2012, 7 Nr. 1 Abs. 3 EG/VOBA 2012, 7 Nr. 1 Abs. 3 VS VOB/A 2012

Nicht wenige waren überrascht, als der Vergabesenat mit Beschluss vom 19.10.2011 (VII-Verg 54/11, hierzu Vergabeblog vom 08.01.2012) entschied, dass das Verbot ungewöhnlicher Wagnisse in der VOL/A 2009 ersatzlos weggefallen und damit kein formal zu beachtender Rechtsgrundsatz mehr ist.

Zum einen gilt das Verbot in §§ 7 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A und EG/VOBA 2012 sowie nunmehr auch in § 7 Abs. 1 Nr. 3 VS VOB/A 2012 für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Bauaufträge fort, wenn es dort unverändert heißt:

„Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Auswirkungen auf die Preise und Fristen er im Voraus nicht abschätzen kann.“

Einen Unterschied zur VOB/A mag man nicht recht erkennen, wenngleich gern auf die Vielgestaltigkeit möglicher Liefer- und Dienstleistungen verwiesen wird. Denn unabhängig von der Einordnung des Auftrags als Bau-, Liefer- oder Dienstleistung erfüllt das Verbot ungewöhnlicher Wagnisse als „vergaberechtliche AGB-Kontrolle“ eine wichtige Funktion bei der Begrenzung öffentlicher Nachfragemacht. Gerade wegen der zahlreichen möglichen Fallkonstellationen ist es sinnvoll, da die allgemeinen zivilrechtlichen Schranken der Vertragsfreiheit, insbesondere die §§ 134, 138, 242, 305 ff. BGB, die denkbaren Fälle unterhalb der Rechtswidrigkeitsschwelle nur zum Teil erfassen ...

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