Kleinbetriebsklausel – und die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern

Bei der Bestimmung der Betriebsgröße im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG sind im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem “in der Regel” vorhandenen Personalbedarf beruht.

Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für nach dem 31.12.2003 eingestellte Arbeitnehmer nicht in Betrieben, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden. Berücksichtigte man allein die in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehenden Arbeitnehmer, fände es im Streitfall keine Anwendung. Die Beklagte beschäftigte nicht mehr als zehn “eigene” Arbeitnehmer.

Ob bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auch die im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind, hat das Bundesarbeitsgericht bislang nicht entschieden. Im Schrifttum und in der Instanzrechtsprechung ist die Auffassung vorherrschend, Leiharbeitnehmer seien im Entleiherbetrieb bei der Bestimmung der Anzahl der Beschäftigten nicht zu berücksichtigen. Zur Begründung wird darauf abgestellt, dass Leiharbeitnehmer nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stünden.

Richtig ist, zur Berechnung des Schwellenwerts nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG sämtliche für den Betriebsinhaber weisungsgebunden tätigen und in den Betrieb eingegliederten Arbeitnehmer mitzuzählen, soweit mit diesen ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Dabei kann es sich auch um im Betrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer handeln, soweit ihr Einsatz der den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnenden Beschäftigungslage entspricht. Dies ergibt die Auslegung der Bestimmung.

Der Wortlaut von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gibt keinen eindeutigen Aufschluss darüber, ob ausschließlich in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehende Arbeitnehmer oder auch Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind.

Das Gesetz spricht von “Arbeitnehmern”, die “im Betrieb beschäftigt werden” ...

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