Gesellschafterdarlehen und vergleichbare Rechtsgeschäfte gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO – Rangverbesserung in der Insolvenz durch Verkauf und Übertragung der Anleihe

Rechtsanwalt Dr. Marc d’Avoine, Fachanwalt für Steuerrecht sowie Fachanwalt für Handelsrecht und Gesellschaftsrecht

Oder: Kann ein Anleihegläubiger durch Verkauf und Übertragung der Anleihe (wertpapierverbrieftes Darlehen) den Rang verbessern? - veröffentlicht in NZI 2013, 321 ff.

§ 39 Abs. 1 Nr. 5 verweist den Anspruch auf Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens in den Nachrang. Die Abtretung des Rückzahlungsanspruches durch den Gesellschafter an einen Dritten lässt den Rang des Darlehens grundsätzlich unberührt. Der Insolvenzverwalter kann den Nachrang aufgrund des § 404 BGB auch gegenüber dem Zessionar geltend machen. Die Rangwahrung gilt nur dann nicht, wenn die Abtretung des Anspruchs außerhalb der Jahresfrist des § 135 InsO erfolgt ist.

Anders ist aber bei der Anleihe, der Schuldverschreibung auf den Inhaber im Sinne des § 793 BGB. Dort gilt § 796 BGB. Der entscheidende Unterschied zwischen der Abtretung eines Darlehensrückzahlungsanspruchs und dem Kauf und der Übertragung einer Anleihe liegt darin, dass im Rahmen der Abtretung § 404 BGB, im Rahmen des Verkaufs einer Schuldverschreibung auf den Inhaber indes (nur) § 796 BGB Anwendung findet. Der Austeller – hier der Insolvenzverwalter – kann nach einer Übertragung der Rechte den Nachrang gegenüber dem Erwerber nicht reklamieren.

I. Grundsatz des Nachrangs von Gesellschafterdarlehen im Fall der Insolvenz

Gesellschafterdarlehen gehen im Fall der Insolvenz einfachen „normalen“ Forderungen (der anderen Gläubiger nach. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bestimmt: „Im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger werden in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt:

5. nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen ...

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