Nachträge nach der VOB/B: Wirklich immer vergaberechtsfrei?

Ein Gastbeitrag von RAin Aline Fritz, FPS Rechtsanwälte & Notare, Frankfurt

Ist das Bauvergabeverfahren erst mal erfolgreich abgeschlossen worden, fängt die Arbeit für die Auftraggeber meistens erst richtig an: Selbst bei sehr guter und gewissenhafter Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen lassen sich im Normalfall Nachträge gerade bei großen Bauprojekten nicht vermeiden. Sind viele Unternehmen in verschiedenen Gewerken tätig, kommt es auch immer wieder zu Behinderungen und Verzögerungen, mit entsprechenden Forderungen der betroffenen Auftragnehmer. Gerade bei Änderungen des Bauentwurfs bzw. sonstigen Anordnungen des Auftraggebers, die zu Mehrvergütungsansprüchen der Auftragnehmer führen, empfiehlt es sich, genauer zu prüfen, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen der aktuelle Auftragnehmer mit dem Nachtrag beauftragt werden darf. Der vorliegende Beitrag stellt anhand konkreter Beispiele den Meinungsstand zusammen und stellt die Regelungen zu Vertragsänderungen in der neuen Vergaberichtlinie vor.

1. Nachträge als Vertragsänderungen

Rechtlich gesehen handelt es sich bei (allen) Nachträgen um Vertragsänderungen bzw. –Anpassungen. Vertragsänderungen sind vergaberechtlich immer dann problematisch, wenn sie „wesentlich“ sind. Grundsätzlich könnten daher Nachträge eine Ausschreibungspflicht hervorrufen, wenn sie „wesentlich“ im vergaberechtlichen Sinne wären.

Der EuGH hat folgende Fallgruppen gebildet, in denen eine wesentliche Änderung anzunehmen ist:

- Einführung von Bedingungen, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären.

- Erweiterung des Auftrags in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen (EuGH, Urteil v. 29.04.2010 – Az.: C-160/08; BGH, Urteil v. 22.07.2010 – Az ...

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