BGH zu Nebenangeboten: Alles auf Anfang! (Beschl. v. 23.01.2013 – X ZB 8/11)

Ein Gastbeitrag von Dr. Matthias Kühn, Heuking Kühn Lüer Wojtek, Berlin

Die mit Spannung erwartete Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu der Frage, ob Nebenangebote gewertet werden dürfen, wenn der niedrigste Preis alleiniges Zuschlagskriterium ist, liegt nun vor (Beschl. v. 23.01.2013, Az. X ZB 8/11). Nach Erledigung der Hauptsache lässt der Bundesgerichtshof die Frage letztlich unbeantwortet. Damit bleibt die Rechtslage unter der Vergabekoordinierungsrichtlinie (RL 2004/18/EG – VKR) bis auf weiteres unklar. (Anmk. d. Red.: Schnell wie Sie uns kennen – soweit ersichtlich ist diese Besprechung die erste zur Entscheidung).

Der Fall

Die Auftraggeberin schrieb die bundesweite Zustellung ihrer Briefe aus. Zuschlagskriterium war allein der niedrigste Preis. Auf einem Vordruck „Nebenangebot“ konnten die Bieter eine Vorsortierung der Briefe vorgeben und dafür Rabatte anbieten. Die Auftraggeberin wollte ein rabattiertes Angebot annehmen. Die Antragstellerin rügte (unter anderem), dass keine Maßstäbe zur Bewertung der angebotenen Leistung angegeben waren, so dass das „Nebenangebot“ nach ihrer Auffassung nicht wertungsfähig war.

Der Vergabesenat beim OLG Düsseldorf hätte das Verfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückversetzt. Das OLG Düsseldorf war nämlich der Ansicht, dass eine Wertung der abgefragten Nebenangebote gegen Wortlaut und Systematik von Art. 24 Abs. 1 und Art. 53 Abs. 1 VKR verstoßen würde. Nach der Interpretation des OLG Düsseldorf lassen diese Vorschriften Nebenangebote (Varianten) nicht zu, wenn der Auftrag allein nach dem Kriterium des niedrigsten Preises vergeben wird. Aufgrund der entgegengesetzten Entscheidung des OLG Schleswig vom 15.04.2011 (1 Verg 10/10) legte das OLG Düsseldorf die Sache dem BGH zur Entscheidung vor (§ 124 Abs. 2 GWB) ...

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